DOÇ. DR. MUSTAFA ŞENTOP , Zaman , 01 Aralık 2007, Cumartesi
| ||||||||
| | ||||||||
Son olarak, kısa bir zaman önce, YÖK Başkanı Sayın Teziç'in ifadesinde görüldüğü üzere, "başörtüsü yasağı bir yargı içtihadıdır, anayasayı değiştirmekle değişmez, ancak bir içtihat değişikliği gerekir" mealindeki sözler, bu anlayışı ortaya koymaktadır. Böyle bir anlayış yeni de değildir. Hatırlanacağı üzere, 1980'li yılların sonunda Türk Ceza Kanunu'ndaki 141, 142 ve 163. maddeler yürürlükten kaldırıldığı zaman düşünce suçlarının önemli ölçüde sınırlandığı sanılmıştı. Ancak, bu maddelerin ceza kanunundan çıkartılmasını "doğru bulmayan" yargıçlar, daha önce pek uygulaması olmayan 312. maddeyi yürürlükten kaldırılan hukuk kuralları yerine ikame etmişlerdir. Günümüzde 301. maddeyle ilgili tartışmalar aynı çerçevede sürmektedir. Yargı mercilerinin hukuk kurallarındaki değişiklikleri "kaale almaz" oluşu o kadar ileri bir noktaya varmıştır ki; Danıştay, bir kararında, anayasada yapılan değişikliği yok farz etmiş, beş yıl önce yürürlükten kaldırılan metni açık bir şekilde kararında kullanmıştır. Bunun anlamı açıktır, daha olayı tam olarak incelemeden, olaya uygulanacak mevzuat hükümlerini belirlemeden zihninizde oluşmuş bir "karar" varsa, o zaman, mevzuatın ne olduğu önemsiz hale gelmektedir. Hukukun göz ardı edilişi TESEV'in 'Yargıda algı ve zihniyet kalıpları' başlıklı çalışması, şimdiye kadar dolaylı yollardan elde edilen bu kanaati yerli yerine oturtmaktadır. Yargıçlar, hukuk kurallarının uygulanması yoluyla adalet dağıtılması amacının dışında, öncelikle "devletin korunması" ile kendilerini görevli addetmektedirler. Çünkü, onlara göre, "önce devlet gelir", "devlet olmazsa hukuk olmaz", "devlet olmazsa demokrasi olmaz", "devlet olmadıktan sonra bireysel özgürlük hiçbir işe yaramaz". Bu sebeple, "devleti korumaya çalışırken adil olmayabilirsin, adaletten sapabilirsin", "ülkem söz konusu olduğunda hukuk mukuk dinlemem". Kısaca, "hepimiz devletimizi seviyoruz, devletimizin güvenliği konusunda azami özeni, dikkati göstermek durumundayız". Görüşmeye katılan yargıçların çoğunluğu yaptıkları işle ilgili tutumlarını böyle ifade etmektedirler. Bu görüşler yüksek yargı organlarının başkanları tarafından da yakın zamanlarda dile getirilmektedir: Yargıçlar tarafsız olmalı; ama devletin, devletin niteliklerinin tarafıyız... Yine yargıçlar, "insan haklarının abartıldığını" düşünmekte, "insan hakları devletin güvenliği açısından tehdit oluşturabilir mi" sorusuna çoğunlukla (% 51) "evet" cevabı vermektedir; "hayır" diyenler ise % 28'dir. "Yargılama sırasında ulusal çıkarlar dikkate alınmalı" diyenlerin oranı da % 41'dir. Azınlıkta kalanlar (bunlar daha genç yargıçlar olmalı) tarafından beyan edilen ümit verici görüşler olduğunu da belirtmek gerekir. Yargıçların hukuk kurallarını adil bir şekilde uygulamak dışında kendileri için başka amaçlar belirlemesi Türkiye için yakın zamanlarda ortaya çıkan bir felsefe olmalı. 27 Mayıs 1960 darbesinden sonra gelişen ortam içinde, başta yüksek mahkemeler olmak üzere yargıçlara "devleti koruma ve kollama" görevi yüklenmiştir. Yassıada'da Cumhurbaşkanı'nı, Başbakan'ı, bakanları ve siyasetçileri yargılayan mahkeme, bir operasyonel görev yapıyordu. Yargılananların cezalandırılması "emredilmişti". Nitekim mahkeme başkanı, "sizi buraya tıkan güç böyle istiyor" diye hitap edecektir darbe ile devrilmiş Başbakan'a. Görevlerinin "devleti korumak ve kollamak" olduğuna inanıyorlardı. Türkiye'nin Meclis'ini yargılayan, "tabii hakim" ilkesine aykırı olarak kurulmuş bu mahkemenin yargıçları, daha sonra yeni kurulan Anayasa Mahkemesi'nin ilk üyeleri olacaktır. Özellikle, 28 Şubat sürecinde, sonradan önlerine gelecek davalarla ilgili olarak bilgilendirilmek üzere askerlerden "brifing" almakta, hep beraber marşlar söyleyerek alkış tutmakta mahzur görmeyen yargıçlar, yaptıklarının yine "devleti korumak ve kollamak" amacına matuf olduğu inancını taşıyorlardı. "Devleti korumak ve kollamak" bir ideolojik kılıftır; mutlak manada devleti koruma fikrine kimsenin bir itirazı olamaz. Ancak devleti korumanın tamamen keyfî, kişisel değerlendirmelere kalmış, durumdan vazife çıkartılarak icra edilecek bir iş olmadığını bilmek gerekir. Yine TESEV çalışmasına katılmış yargıçlardan birinin ifade ettiği gibi, "benim tek önceliğim adalettir ve ben adaletin hakimiyim... Devletin kendini koruması için o kadar çok aygıtı var ki, o kadar çok yöntemi var ki". Yargıcın hukuku uygulaması, adaletle karar vermesi devleti koruyacaktır; devlet, hukuk kurallarının adil bir şekilde uygulanması ile korunur ve kollanır. "Yüksek yargı oligarşisi" Yargıçların kendilerini, TESEV çalışmasında tespit edildiği gibi, bir tür "memur" olarak görmeleri sorunun temelini oluşturmaktadır. Yargı bir bürokratik kurum haline gelmiştir. Hukuk sistemi içinde yargıcı yücelten, vicdanına atıflar yapan, kanaatine değer veren kurallar bürokratik işleyiş içinde bir mânâ taşımamaktadır. Yargıç, hukuk kuralına, olayın özelliklerine, tarafların iddia ve savunmalarına, vicdanî kanaatine değil, Yargıtay'ın uygulamasına göre karar vermeyi tercih etmekte; çalışmadaki güzel ifade ile "yüksek yargı oligarşisi"ne tabi olmayı seçmektedir. Vermiş olduğu karar temyiz aşamasında Yargıtay tarafından bozulan yargıçlardan hemen hemen tamamı, kendini, kararında "ısrar" yerine Yargıtay görüşüne uymak zorunda hissetmektedir. Hukuk sistemi, bozulan kararında "ısrar" eden yargıcı, Yargıtay dairesi ile eşdeğerde tutup, ısrar kararının Yargıtay genel kurullarında incelenmesini benimsemiş ve böylece ısrar kararlarına özel bir değer atfetmişken, yargıçların ürkek davranması tam bir "memur" zihniyetinde olduklarını göstermektedir. Bu bürokratik yapı içinde, verdiği karardan bu kadar kolay dönen, Yargıtay'ın bozma kararıyla "hidayete eren" yargıçların meslekî kişilikleri yerleşememektedir. Yine 28 Şubat sürecinde birçok yerel mahkeme kararı Yargıtay tarafından akıl almaz gerekçelerle bozulurken, yargıçların tamamına yakını eski kararlarından vazgeçmiş, Yargıtay kararına uymaya çalışmıştır. TESEV çalışmasında yargıç kimliği ile ilgili kısmın daha da derinleştirilmesi ve daha yaygın bir çalışma ile desteklenmesi verimli bir tartışma ortamı sağlayacaktır. Çalışmanın en önemli bölümlerinden biri, yargılamada failin kimliğinin etkisi ile ilgili olanıdır. Gerçi bu bölüm anlaşılır sebeplerle ayrıntılı olamamıştır. Kendisiyle görüşülen hiçbir yargıç, failin kimliğinin etkili olduğu fikrini kabul etmeyecektir; bu konuda genel geçer yaklaşımları tekrarlayacaktır. Raporun "devlete karşı suçlar-devlet görevlilerinin suçları" başlıklı bölümü "failin kimliği" bölümüyle bütünlük taşımaktadır. "Devlet"in "tehdit algılamaları" ile failin kimliği konusundaki yargıç tutumları karşılaştırılmalıdır. Birbiriyle tamamen aynı iki davada arka arkaya verilmiş birçok yargı kararında sadece failin kimliği ile açıklanabilecek farklı kararlar görülmektedir. "Tehdit algı"ları kendini devleti korumakla görevli bir memur olarak düşünen yargıçları failler karşısında farklı tutumlara sahip kılmaktadır. Yargıçlar hukukun kesinlik taşıyan, objektif ve tarafsız yüzünden ziyade yorumlarla esnetilmiş, göreceli ve sübjektif yaklaşımlara yatkın görünmektedir. Mesela, bir yargıç, "insan hakkı tanımı günümüzde belli etnik grupların hakları anlaşılıyor. Yoksa sıradan, dürüst, devletine bağlı, topluma bağlı yani medeni insan, uygar insan dediğimiz insanın hakları tam anlamıyla tanımlanmıyor ya da onu kastetmiyor... İnsanı önce bir tanımlamak lazım... O insan bir taraftan hakları olan, bir taraftan ödevleri olan insan..." demekte, meseleyi insan tanımına kadar götürmektedir. Yargıcın zihniyet dünyası daha önce eski bir cumhurbaşkanı tarafından da dile getirilmişti: "Laik olmak insan olmak demektir." Yargı reformu tartışmaları yargıçların zihniyet dünyasını anlamadan doğru bir zeminde yürütülemez. Türkiye, yargının teşkilatlanması, malî imkânları, yargıç sayısı gibi konulardan çok daha fazla yargıcın zihniyet dünyasına ve yargıç kimliğine eğilmek zorundadır. Hukuka ve demokrasiye, millete karşı gerçekleştirilen darbeler yargıçların zihniyet dünyasını deforme etmiştir; onları politik tutumlar içine sokmuştur. Ülkenin bütün vatandaşları gibi, yargıçları da bir siyasî görüş taşıma, hayatlarını bir dünya görüşü, bir siyaset anlayışı içinde yaşama hakkına maliktirler. Ancak yargıçları diğerlerinden ayıran husus, karar verirken adalet ideali bakımından tartışılır derecede, bu siyasî görüşlerini kararlarına yansıtmaktan kaçınma mükellefiyetleridir. Bu elbette kolay bir iş değildir; ancak yargıç olmak böyle bir zorluğu tahammül kudreti icap ettirmektedir. | |
| DOÇ. DR. MUSTAFA ŞENTOP / MARMARA ÜNİVERSİTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ | |
| 01 Aralık 2007, Cumartesi |
No comments:
Post a Comment